Phá sản thường tạo cơ hội cho các nhà thầu đủ năng lực tiếp cận tiền mặt để mua tài sản chất lượng với giá hời. Tuy nhiên, nó cũng mang đến một thách thức lớn:Ông đánh giá thế nào về giá trị của những doanh nghiệp có chiến lược rủi ro, thanh khoản giảm dần, nguồn lực hạn chế và triển vọng không chắc chắn? Trước khi xem xét một giao dịch mua gặp khó khăn, một nhà đầu tư thận trọng phải chẩn đoán nguyên nhân chính gây ra khó khăn, đánh giá tình trạng tài chính tổng thể của công ty mục tiêu, nhận biết liệu hoạt động của công ty có thể cứu được hay không, và nếu có, ghi nhận lượng thời gian, công sức và vốn cần thiết để xoay một doanh nghiệp xung quanh.
Trước khi mua tài sản từ một doanh nghiệp đang gặp khó khăn, điều quan trọng là phải nhận thức được rủi ro chuyển nhượng gian lận. Chuyển nhượng gian lận xảy ra nếu người bán bị vỡ nợ tại thời điểm giao dịch (hoặc mất khả năng thanh toán do kết quả của giao dịch) và giao dịch liên quan đến “giá trị tương đương ít hơn một cách hợp lý”. Bất kỳ chuyển nhượng tài sản nào xảy ra trong vòng hai năm trước khi người bán phá sản đều có nguy cơ bị phân loại lại là chuyển nhượng gian lận theo luật liên bang, có nghĩa là giao dịch có thể bị vô hiệu. Ngoài ra, luật chuyển nhượng gian lận ở gần như tất cả các tiểu bang cho phép khoảng thời gian xem lại bốn năm. Trong thời gian phá sản, nếu chủ nợ của người bán nghi ngờ có sự chuyển nhượng gian lận, họ có thể khởi kiện người mua để rút lại thỏa thuận hoặc buộc người mua phải chịu trách nhiệm về thiệt hại kinh tế. Vì bất kỳ giao dịch M&A nào trước khi phá sản đều có rủi ro chuyển nhượng gian lận, người mua nên tiến hành thận trọng khi tiếp cận người bán đang gặp khó khăn trước khi nộp đơn phá sản sắp xảy ra.
Chuyển tiền gian lận được xác định
“Ít hơn giá trị tương đương hợp lý” là một thuật ngữ cố ý không rõ ràng không được định nghĩa trong Bộ luật Phá sản, cho phép các tòa án giải thích nó theo từng trường hợp. Nói chung, các tòa án sẽ xem giá trị tương đương hợp lý không nhất thiết phải bằng giá trị thị trường hợp lý nhưng nhìn chung nhiều hơn giá bán do hỏa hoạn hoặc giá trị thanh lý bắt buộc. Mặc dù giá trị tương đương hợp lý có thể được xấp xỉ bằng giá trị thanh lý có trật tự thuần, nhưng những ước tính như vậy có thể liên quan đến suy đoán đáng kể. Vì việc xác định các điều khoản này đòi hỏi phải có phán quyết chủ quan của tòa án, người mua nên phân tích và ghi lại kỹ lưỡng các thông tin liên lạc giữa người mua và người bán và các giao dịch có thể so sánh gần đây để chống lại mọi cáo buộc chuyển nhượng gian lận tiếp theo của các chủ nợ thất vọng trong một thủ tục phá sản tiếp theo.
Nhìn chung, người mua nên đặc biệt cảnh giác với bất kỳ giao dịch dễ thương nào khi giao dịch với một người bán đau khổ. Nếu một thỏa thuận nghe có vẻ quá tốt để trở thành sự thật, nó có thể là như vậy! Mặc dù việc mua tài sản từ một người bán gặp khó khăn tại một cuộc đấu giá trước khi phá sản có thể làm giảm rủi ro chuyển nhượng gian lận, nhưng việc mua lại tài sản của người bán thông qua một cuộc bán 363 sau phá sản là phương pháp hay nhất. Ngay cả khi người mua mong đợi cuối cùng sẽ thắng trong vụ kiện tụng chuyển nhượng gian lận, chi phí, sự phân tâm và rắc rối của vụ kiện tụng sẽ tạo ra một sự ngăn cản đáng kể.
Đối với các công ty đủ may mắn có trong tay lượng tiền mặt dồi dào, một cuộc khủng hoảng kinh tế vĩ mô hoặc theo ngành cụ thể có thể cung cấp một môi trường lý tưởng để mua tài sản từ các đối thủ cạnh tranh đã phá sản với giá hời. Cơ chế chính cho một giao dịch như vậy trong tình trạng phá sản được gọi là bán 363 vì việc bán tài sản trong tình trạng phá sản được điều chỉnh bởi Mục 363 của Bộ luật Phá sản (11 U.S.C. § 101, v.v.). Khác biệt với M&A truyền thống, M&A khó khăn thông qua vụ mua bán 363 thường liên quan đến một giao dịch hoàn toàn bằng tiền mặt, trong đó tài sản được bán trên cơ sở “nguyên trạng, tại chỗ” với các đại diện, bảo đảm và ký quỹ hạn chế.
Ngoài việc tránh rủi ro chuyển nhượng gian lận, lợi ích chính của việc mua bán 363 là mua tài sản “miễn phí và rõ ràng” về tất cả các khoản nợ phải trả, khiếu nại và các khoản nợ (xem 11 U.S.C § 363). Mục tiêu của việc bán 363 là thu được giá trị cao nhất và tốt nhất cho các tài sản được bán mà không quan tâm đến tính hợp lệ và số tiền của các khoản nợ trước khi phá sản, các khoản yêu cầu bồi thường và các khoản nợ đối với các tài sản đó. Nếu không, các nhà thầu có thể sẽ giảm giá thầu của họ một cách chủ quan dựa trên thông tin không hoàn hảo và sự hiểu biết về các khiếu nại của chủ nợ.
“Miễn phí và rõ ràng” không đề cập đến một số hợp đồng, hợp đồng cho thuê, liên doanh và các thỏa thuận khác dành riêng cho ngành cụ thể vì những thỏa thuận này không được coi là nghĩa vụ, quyền đòi bồi thường hoặc nợ theo Bộ luật Phá sản. Thay vào đó, các loại thỏa thuận này được điều chỉnh bởi một phần khác của Bộ luật Phá sản cho phép người bán (i) giả định và chỉ định chúng hoặc (ii) từ chối chúng như một phần của giao dịch mua bán 363 (xem 11 U.S.C § 365). Nhà thầu thắng thầu có thể nêu rõ trong hợp đồng mua bán những thỏa thuận nào nên giữ lại và những thỏa thuận nào nên từ bỏ. Sau đó, người bán giả định và chỉ định cái trước và từ chối cái sau trước khi đóng cửa.
Nếu được giả định và được chỉ định, người bán và người mua phải sửa chữa tất cả các khiếm khuyết trước khi đóng cửa, chẳng hạn như thanh toán bất kỳ khoản tiền thuê chưa thanh toán nào trên hợp đồng thuê văn phòng. Người mua có thể cần phải đáp ứng các yêu cầu khác của thỏa thuận, có thể đòi hỏi phải nộp một khoản tiền gửi hoặc bất kỳ khoản tăng cường tín dụng nào khác. Nếu bị từ chối, thì bên đối tác của thỏa thuận sẽ nhận được các thiệt hại từ chối như một khiếu nại chung không có bảo đảm chống lại công ty. Giống như các yêu cầu bồi thường của các chủ nợ khác, thiệt hại do từ chối được giải quyết như một phần của quy trình phá sản của công ty. Lợi ích "miễn phí và rõ ràng" của việc bán hàng 363 có nghĩa là người mua hàng 363 không có trách nhiệm pháp lý đối với các khiếu nại chung chung không được đảm bảo, bao gồm cả các thiệt hại bị từ chối.
Tuy nhiên, khả năng một công ty từ chối các hợp đồng cụ thể trong ngành khi phá sản có thể kém rõ ràng hơn việc từ chối các hợp đồng với nhà cung cấp và hợp đồng thuê thiết bị. Trong ngành công nghiệp dầu khí, ví dụ, các hợp đồng thu gom khí đốt giữa dòng đã bị từ chối trong một vụ kiện quan trọng của tòa án phá sản New York năm 2016 (xem Sabine Oil and Gas) nhưng được giữ nguyên vào năm 2019 trong các vụ kiện trước một tòa án phá sản Colorado (xem Badlands Energy) và Tòa án phá sản Texas (xem Alta Mesa Resources).
Ngoài ra, đối với giấy phép và bằng sáng chế, người cấp phép bị phá sản không thể từ chối thỏa thuận sở hữu trí tuệ nếu người được cấp phép tiếp tục trả tiền bản quyền theo yêu cầu của thỏa thuận trước và sau khi vụ phá sản bắt đầu. Để giải quyết sự mơ hồ về việc liệu các thỏa thuận sở hữu trí tuệ liên quan đến nhãn hiệu có thể bị từ chối khi phá sản hay không, Tòa án tối cao Hoa Kỳ quy định rằng người cấp phép không thể sử dụng biện pháp phá sản để từ chối hoặc thu hồi giấy phép nhãn hiệu mà người được cấp phép tiếp tục thực hiện theo thỏa thuận (xem Mission Product Holdings Inc. v Tempnology LLC).
Như đã trình bày ở trên, luật hợp đồng, luật phá sản và tiền lệ tòa án tiếp tục phát triển, tạo ra sự phức tạp khi xác định hợp đồng nào có thể bị từ chối khi phá sản như một phần của thương vụ mua bán 363. Do đó, trước khi đấu thầu trong một cuộc mua bán 363, các nhà thầu tiềm năng nên tham khảo ý kiến của các luật sư có trình độ để hiểu các điều khoản của hợp đồng cơ bản và việc giải thích luật hiện hành của tiểu bang có thể ảnh hưởng như thế nào đến khả năng từ chối một số hợp đồng nhất định của họ.
Về mặt pháp lý, chỉ có công ty bị phá sản mới có thể đề xuất bán 363. Tình huống này có thể dẫn đến xung đột lợi ích nếu ban lãnh đạo cố vấn thích một kế hoạch tổ chức lại độc lập trong đó doanh nghiệp tiếp tục như một thực thể độc lập. Các chủ nợ có nhiều lựa chọn trong bộ công cụ của họ để tác động đến con nợ để bắt đầu một cuộc mua bán 363. Các chủ nợ có bảo đảm có thể cố gắng hạn chế tính thanh khoản để hoạt động theo quy trình của Chương 11 hoặc dỡ bỏ thời gian lưu trú tự động để thu giữ tài sản thế chấp của họ. Ngoài ra, bất kỳ chủ nợ nào cũng có thể bỏ phiếu chống lại bất kỳ kế hoạch tổ chức lại độc lập nào, yêu cầu tòa án chấm dứt độc quyền đề xuất kế hoạch của con nợ hoặc tìm cách bổ nhiệm Giám đốc tái cấu trúc (CRO) hoặc Người được ủy thác theo Chương 11 . Các chủ nợ hy vọng rằng cuộc hẹn như vậy sẽ loại bỏ mọi xung đột lợi ích để dọn đường dẫn đến thương vụ mua bán 363, nhưng họ có thể phải đối mặt với những trở ngại mới trong việc đạt được mục tiêu của mình.
Cách các chủ nợ có thể ảnh hưởng đến doanh số 363
Các nhà thầu đủ điều kiện trong một cuộc mua bán 363 phải gửi một đề nghị ràng buộc mà không có bất kỳ khoản dự phòng nào cho việc thẩm định hoặc cung cấp tài chính. Trong khi hầu hết các vụ mua bán 363 đều bao gồm một cuộc đấu giá để định giá được xác định bởi thị trường, một cuộc đấu giá không bắt buộc phải tuân theo Bộ luật Phá sản. Để bắt đầu đấu giá trong một cuộc đấu giá 363, công ty có thể chọn một người đặt giá thầu ban đầu được gọi là “con ngựa rình rập”. Sau khi được chọn, công ty và con ngựa bất kham tham gia vào một thỏa thuận mua bán ràng buộc đặt ra mức định giá tối thiểu cho các tài sản. Thỏa thuận mua hàng này được công khai để các nhà thầu cạnh tranh có cơ hội đặt giá thầu cao hơn.
Vị trí con ngựa rình rập thường được thèm muốn vì nhà thầu này nhận được cái nhìn đầu tiên về thông tin bí mật, được hưởng lợi từ nhiều thời gian hơn để tiến hành thẩm định, đặt ra phí chia tay (thường giới hạn khoảng 3% giá thầu) và ảnh hưởng đến các yêu cầu trình độ đối với các nhà thầu cạnh tranh cũng như lịch trình đấu giá tổng thể. Con ngựa bất kham cũng có thể ảnh hưởng đến cách đóng gói tài sản của công ty:nhiều lần bán hàng so với một lần giao dịch toàn diện. Nếu sau đó một người trả giá khác ra giá cao hơn con ngựa rình rập, thì con ngựa rình rập đó có thể tăng giá thầu của mình hoặc bỏ đi với phí chia tay. Cuối cùng, những biện pháp bảo vệ này và các biện pháp bảo vệ khác cho phép con ngựa rình rập chiếm được vị trí của mình để mua tài sản chất lượng với giá hời nhất.
Ưu điểm của nhà thầu "Ngựa rình rập"
Thông thường, có ba loại nhà thầu đủ điều kiện trong một đợt bán hàng 363:
Để đủ điều kiện đấu thầu, người mua quan tâm phải chứng minh khả năng tài chính của họ để chốt giao dịch nếu họ gửi giá thầu thắng cuộc. Trong một số trường hợp, nhà thầu có thể được yêu cầu đặt một khoản tiền ký quỹ có thể hoàn lại. Thông thường, tiền đặt cọc được hoàn trả ngay sau cuộc đấu giá cho tất cả mọi người nhưng người về nhì trong trường hợp người trúng đấu giá không đóng như kế hoạch.
Các nhà thầu tài chính được biết đến với khả năng ra quyết định nhanh chóng, một đặc điểm đặc biệt quan trọng trong thời kỳ phá sản vì nó thường là cuộc chạy đua với đồng hồ để duy trì tính thanh khoản. Họ thích chấp nhận rủi ro và khả năng chốt giao dịch đã được chứng minh của họ là những lợi thế khác. Thông thường, các nhà thầu tài chính biết Bộ luật Phá sản và quy trình mua bán 363, khiến họ trở thành những người mua hấp dẫn hơn đối với các vụ M&A khó khăn.
Các nhà thầu chiến lược đưa kiến thức về ngành của họ lên bàn, cho phép tiến hành thẩm định nhanh vì họ đã quen thuộc với khách hàng, sản phẩm, dịch vụ, thị trường, nhà cung cấp, cạnh tranh và quy định của công ty bị phá sản. Ngoài ra, các nhà thầu chiến lược thường có sự hợp lực có giá trị với công ty bị phá sản vì họ có thể loại bỏ chi phí chung trùng lặp, củng cố các cơ sở hoạt động kém hiệu quả, giành thị phần mạnh hơn, cải thiện hoạt động kém hiệu quả và giảm chi phí đi vay tổng thể.
Mặc dù về mặt lý thuyết, sự hợp lực sẽ cho phép các nhà thầu chiến lược gửi giá thầu cao hơn so với các nhà thầu tài chính, nhưng các nhà thầu tài chính thường có thể tiến nhanh hơn để trở thành người thắng thầu tại một lần bán 363. Nhiều nhà thầu chiến lược không quen thuộc với quy trình bán hàng 363 và có những trở ngại nội bộ trong việc phê duyệt giá thầu tiềm năng. Ngoài ra, các nhà thầu chiến lược có thể coi công ty đã phá sản như một đối thủ cạnh tranh yếu kém không mong muốn và không đáng để mua lại. Các nhà thầu chiến lược có cách khác là đầu tư vào tuyển dụng và tiếp thị để tận dụng lợi thế khi đối thủ cạnh tranh phá sản. Do đó, một số quy trình bán hàng của 363 tìm cách hạn chế sự tham gia của các nhà thầu chiến lược để ngăn đối thủ cạnh tranh lấy được thông tin bí mật để sử dụng chống lại công ty sau này.
Cuối cùng, các chủ nợ có bảo đảm với các khoản nợ hợp lệ, hoàn thiện đối với các tài sản cụ thể có thể “đấu thầu tín dụng” bằng mệnh giá khoản nợ của họ, bất kể giá trị thị trường hoặc khả năng thu hồi khoản nợ đó dự kiến. Do đó, mà không cần đóng góp thêm tiền mặt, các chủ nợ có bảo đảm có thể đặt giá sàn định giá và ngăn chặn những người đặt giá cơ hội có được một thỏa thuận tốt. Do đó, điều quan trọng là phải xác định được chủ sở hữu của khoản nợ có bảo đảm để hiểu rõ động cơ của họ trước khi tiến hành quá trình đấu thầu. Nếu những người phá sản có bảo đảm là các ngân hàng thương mại truyền thống, họ không muốn nắm giữ chìa khóa và điều hành công ty đã phá sản nhưng sẽ không muốn để giá trúng thầu giảm xuống dưới giá trị thanh lý. Mặt khác, nếu họ là quỹ đầu cơ hoặc người cho vay thay thế, thì họ có thể tìm cách tiếp quản công ty đã phá sản hoặc, nếu không, có thể có cơ sở chi phí thấp hơn trong khoản nợ được bảo đảm mà đưa ra giá thầu thấp hơn từ bên thứ ba. hấp dẫn vì chúng có thể tạo ra lợi nhuận nhanh chóng từ khoản đầu tư.
Ai đấu giá trong đợt giảm giá 363?
Trong hầu hết các quy trình mua bán 363, chủ nợ có bảo đảm có quyền sử dụng mệnh giá của khoản nợ được bảo đảm của mình làm tiền tệ khi đấu giá. Người cho vay có bảo đảm có thể sử dụng quyền “đấu thầu tín dụng” của mình để ngăn người vay bán tài sản thế chấp với giá quá thấp trong lần bán 363, chẳng hạn như dưới giá trị thanh lý. Quyền này đã tạo ra một chiến lược “cho vay để sở hữu”, trong đó nhà đầu tư có thể mua khoản nợ có bảo đảm với mức chiết khấu và sau đó trả giá tới mệnh giá của khoản nợ có bảo đảm đó trong phiên đấu giá bán 363 mà không cần đóng góp thêm tiền mặt.
Một nhà thầu tiềm năng có thể mua các khoản nợ của một công ty phá sản với giá chiết khấu với mục tiêu chuyển nợ thành vốn chủ sở hữu và sở hữu các tài sản cơ bản của doanh nghiệp sau khi quá trình phá sản kết thúc. Các nhà đầu tư đã sử dụng chiến lược “cho vay để sở hữu” thường thực hiện các bước sau:mua khoản nợ được bảo đảm trước với giá chiết khấu, trở thành người cho vay sở hữu con nợ sau khi khởi kiện (DIP), chuyển khoản nợ có bảo đảm trước khi khởi kiện Khoản vay DIP, yêu cầu bán 363 trong đó người cho vay DIP trở thành người đấu giá ngựa rình rập, đòi hỏi một quy trình tiếp thị nhanh chóng, làm lạnh giá thầu của các bên quan tâm khác và các bên hợp tác bằng cách yêu cầu phí chia tay cao hơn, và cuối cùng, giá thầu tín dụng ở Cuộc đấu giá 363.
Một người đấu thầu tín dụng thành công mua được tài sản với giá hời vì chiết khấu nợ làm giảm lượng tiền mặt cần thiết để tài trợ cho giá mua. Mặt khác, người đấu thầu tín dụng không thành công vẫn có kết quả thuận lợi vì việc trúng thầu cuối cùng tạo ra một khoản tiền mặt cho người đấu thầu tín dụng lên đến giá trị chiết khấu khoản nợ của họ cộng với phí chia tay cho việc trở thành người đấu giá ngựa rình rập.
Trong M&A gặp khó khăn, những người mua quan tâm phải tìm hiểu các khái niệm, thuật ngữ và quy trình không quen thuộc mà ở đó lời khuyên tài chính và pháp lý có kinh nghiệm có thể chứng minh điều cần thiết. Mặc dù có nhiều cách lặp lại để tham gia vào M&A khó khăn, nhưng không phải tất cả các chiến lược giao dịch đều dẫn đến các giao dịch thành công. M &A khó khăn đạt được tốt nhất trong phá sản thông qua việc mua bán 363 để tránh rủi ro chuyển nhượng gian lận. Trong một cuộc mua bán 363, có những lợi thế để trở thành một người đấu giá ngựa rình rập, giả sử sẽ có một cuộc đấu giá, điều này là phổ biến nhưng không bắt buộc.
Chiến thắng trong cuộc đấu giá 363 có thể yêu cầu các nhà thầu tài chính, nhà thầu chiến lược và nhà thầu tín dụng vượt trội hơn, những người có thể được hưởng các lợi thế không công bằng của đấu thầu không dùng tiền mặt sử dụng khoản nợ có bảo đảm được mua với giá chiết khấu. Mặc dù người trúng thầu mua tài sản của một công ty đã phá sản miễn phí và không có quyền đòi nợ và các khoản nợ, hợp đồng mua bán nên được thương lượng cẩn thận để giải quyết vấn đề giả định và từ chối các hợp đồng và hợp đồng thuê. Cuối cùng, phần thưởng cho việc vượt qua thành công tất cả các vấn đề và trở ngại trong M&A gặp khó khăn là một cuộc mua bán hời tiềm năng.